کتاب قاعدۀ ‏استیمان ‏در ‏فقه ‏امامیه ‏و ‏حقوق ‏مدنی ‏ایران

فهرست
عنوان صفحه
پیش‌گفتار 9
فصـل اول 17
مقدمه 17
تبیین موضوع مورد مطالعه 18
کلیات و مفاهیم 21
مفهوم حقوق 21
مفهوم فقه 22
معناى لغوى فقه 24
معناى اصطلاحى فقه 25
ارکان علم فقه 25
رابطه‌ی بین حقوق و فقه 26
تعریف قاعده 27
تعریف قاعدۀ فقهی 28
فرق بین قاعده و ضابطه 28
فرق قواعد فقهی و قواعد حقوقی 30
فرق بین قواعد فقهی و مسائل فقهی 30
فرق بین قاعدۀ فقهی و قاعدۀ اصولی 31
فرق بین قاعدۀ فقهی و اصولی به نظر علمای عامه 31
فرق بین قاعدۀ فقهی و اصولی به نظر علمای شیعه 32
فصـل دوم 37
مدارک و مستندات قاعده 37
کتاب (قرآن کریم) 38
روایات 39
روایات عام 39
روایات خاص 40
اصل عدم 41
عسر و حرج و اضرار بدون جهت 42
اجماع 43
بناء عقلا 43
فصـل سوم 45
مفاد قاعدۀ استیمان (معنا و مفهوم) 45
ضمان و تقسیمات آن 45
تعریف ضمان 45
اقسام ضمان 47
مراد از امین و امانت 50
امین 50
امانت 51
فرق بین امانت مالکی و شرعی 52
مصلحت 54
تعدی و تفریط 54
مصادیق تقصیر 57
تعریف و تبیین قاعدۀ استیمان 59
عناصر استیمان 60
اذن 61
اقسام اذن و اجازه 62
تفاوت اذن و اجازه 62
مجانی بودن 63
نداشتن تعدی و تفریط 64
موارد وجود عناصر استیمان 65
تفاوت قاعدۀ استیمان و اذن 67
فصـل چهارم 69
موارد تطبیق قاعدۀ استیمان 69
موارد تطبیق قاعدۀ استیمان در امانتهای مالکی 70
در وکالت 70
موارد تقصیر وکیل در وکالت 71
تعدی و تفریط نبست به مال یا اسناد 74
در ودیعه 75
تعهدات امین 77
تعهد حفظ مال مورد ودیعه 77
تعهد ردّ مال مورد امانت 79
در عاریه 82
تعهدات مستعیر 85
در اجاره 87
در رهن 90
در مضاربه 92
تعریف مضاربه 92
ویژگیهای عقد مضاربه 93
موارد ضمان مضارب 96
در مزارعه 98
فرق مزارعه با اجاره و مساقات 99
تکالیف عامل (زارع) 101
در مساقات 102
در وصایت 104
در شرکت 106
در اخذ به شفعه 109
موارد تطبیق قاعدۀ استیمان در امانتهای شرعی 111
در لقطه 111
در ولایت و قیمومیت 112
مصادیق دیگر امانت شرعی 114
فصـل پنجم 117
تنبیهات قاعده 117
آیا قاعدۀ عدم ضمان امین، از ادله‌ی اولیه‌ی احکام است یا ادله‌ی ثانویه؟ 117
مستثنیات قاعده 121
اثر تعدی و تفریط بر عقود امانی 122
وضعیت ید امانی پس از عدول از تعدی و تفریط با بازگشت به حالت اول 123
بار اثبات تعدى و تفریط به عهده‌ی كیست؟ 125
اشکالات وارد بر عموم قاعده 125
تلف مبیع قبل از قبض 126
مقبوض بالسّوم 127
مقبوض به عقد فاسد 128
مال مغصوب 129
مال مجهولالمالک 130
مالی که از فرط اضطرار خورده شود 130
صنعتگران و طبیبان 131
شرط ضمان نسبت به امین 132
مقدمه 132
معانی شرط 132
اقسام شرط 133
شرط ضمن عقد و شرط ابتدایی 133
شرط صفت، نتیجه و فعل 134
شرط جایز و غیر جایز 135
مقتضیات عقد 135
اصل بحث 136
شرط ضمان مستأجر در عقد اجاره 139
نظریه بطلان شرط و عقد 139
نظریه‌ی بطلان شرط 141
نظریه‌ی صحت شرط 142
شرط ضمان مستعیر در عقد عاریه 143
فرع 145
چند نکته 146
شرط ضمان عامل در عقد مضاربه 147
شرط ضمان مستودع در عقد ودیعه 148
نتیجه‌گیری 149
منـابع و مآخـذ 155
منابع عربی 155
منابع فارسی 162

تبیین موضوع مورد مطالعه
یکی از قواعد فقهی که به قسمی از احکام فقهی و مسائل حقوقی مربوط می‌شود قاعده استیمان یا قاعده عدم ضمان امین است که منطبق با آن، ضمان قهری ناشی از ید برداشته شده و گفته می‌شود، امین ضامن نیست؛ مثلا مستأجر در عقد اجاره، وکیل در عقد وکالت، مستعیر در عقد عاریه و … از آن جهت که امین محسوب می‌شوند چنانچه نسبت به نقص یا تلف شدن کالایی که از طرف مقابل در اختیار آنها می‌باشد تقصیر نداشته باشند ضامن شمرده نمی‌شوند. مقصود از این قاعده آن است كه اگر شخصی مال دیگری را به امانت در اختیار داشته باشد و آن مال بدون هیچ افراط و تفریطی از سوی امین، تلف شود، امین نسبت به آن مال ضامن نخواهد بود و حكم قاعده اتلاف نسبت به او جاری نمی شود. در حقیقت این قاعده كلیت قاعده اتلاف را تخصیص می زند و دایره آن را محدود به غیر مورد امین می كند، چنان كه قاعده احسان نیز این گونه بود و دایره قاعده اتلاف را نسبت به محسنان و نیكوكاران محدود كرده بود. امین به كسی گفته می شود كه مال دیگری به اذن مالك و یا اذن الهی نزد اوست و آن مال بدون خیانت و یا افراط و تفریطی تلف شود، چنین شخصی ضامن نخواهند بود. از نظر اسلام فرق نمی كند كه این امانت در عقد اجاره باشد یا عاریه، مضاربه و رهن و مانند آن؛ بنابراین مستاجر و رهن كننده و مانند آن در صورتی كه افراط و تعدی و تفریط نكرده باشند، نسبت به تلف مال ضامن نخواهند بود.
از جمله ویژگی‌های مهم قاعده استیمان، همانطور که محقق داماد در قواعد فقه خود ذکر کرده‌اند، این است که قاعده مذکور در حقیقت استثنایی بر قاعده ضمان ید است، چرا که به موجب مفاد قاعده ضمان ید، اصل این است که هر کس مال دیگری را تصرف کند، ضامن آن است و در قبال مالک مسئولیت دارد و در صورت تلف یا نقص باید از عهده خسارت برآید و چنانچه مالک، منافع زمان تصرف و مطالبه کند، متصرف ضامن پرداخت است. بر این اصل استثنائاتی وارد شده است که به طور کلی در فقه تحت عنوان «قاعده استیمان» مطرح می‌گردد که این گونه استیلا را «ید امانی» نیز می‌نامند .
میتوان برای این قاعده آیه 19 سوره توبه را مطرح کرد که خداوند در آن می فرماید: ما علی المحسنین من سبیل. كلمه سبیل نكره در سیاق نفی است و افاده عموم می كند، یعنی بر اهل احسان هیچ گونه تسلطی وجود ندارد و از آن جایی كه ضمانت، نوعی سلطه بر فرد است بنابراین چنین سلطه ای یعنی ضمانتی بر اهل احسان نخواهد بود. در نتیجه به عموم آیه، هرگونه ضمان نفی می شود. در حقیقت هر كسی نسبت به اتلاف مال دیگری به هر دلیلی ضامن است مگر آن كه اهل احسان باشد و شخص امین، اهل احسان است، بنابراین بر امین به عنوان احسان كننده ضمانتی در صورت تلف مالی بی هیچ افراط و تفریطی نیست، چرا كه اگر امین و محسن ضامن باشند، ضمانت مشقتی بر ایشان خواهد بود، این در حالی است كه خداوند هرگونه مشقتی را از اهل احسان برداشته است.
قاعده دیگری که در فقه اسلامی مطرح شده که در برخی موارد با قاعده استیمان مرتبط است، قاعده احسان است. قاعده مزبور از دیگر قواعد فقهی قرآنی است و معنای آن سلب مسئولیت از مكلف نسبت به كاری است كه به قصد احسان به دیگری انجام دهد و در واقع نیز احسان باشد. برای نمونه اگر ولی یا قیم صغیر به قصد خدمت به وی تصرفی را در اموالش انجام دهد، مانند این كه كالای تجاری وی را به جهت انتفاع و سود بیشتر با كشتی حمل نماید و كالای تجاری در دریا غرق و از میان برود و یا در خشكی به سرقت رود، ولی یا قیم صغیر، نسبت به كالایی كه از میان رفته، ضمانتی ندارد، زیرا قصد وی احسان بوده و كوشیده تا شرایط حمل و نقل كالا را نیز به گونه متعارف با حفظ امانت انجام دهد. همچنین اگر فردی، جانوری را به جهت حفظ از سرما و یا درنده به درون اصطبل خود وارد نماید و از روی اتفاق آن حیوان به سبب ریزش سقف تلف شود، شخص ضامن نیست، چرا كه وی قصد احسان داشته و رخدادی موجب تلف شدن جانور شده كه احتمال آن بسیار ضعیف بوده است. به هر حال اگر در اتلاف مال دیگری، مسئله ضمان مطرح شده چنان كه در قاعده اتلاف گفته شد، ولی اگر این اتلاف به سبب احسانی صورت گرفته باشد، شخص نیكوكار ضامن تلف نیست. نفی ضمان در این موارد براساس قاعده احسان را می توان از آیاتی چون آیه 91 سوره توبه به دست آورد. خداوند در این آیه می فرماید: لیس علی الضعفاء ولاعلی المرضی و لاعلی الذین لایجدون ما ینفقون حرج اذا نصحوا لله و رسوله ما علی المحسنین من سبیل والله غفور رحیم؛ بر ناتوانان و بر بیماران و بر كسانی كه چیزی نمی یابند تا در راه جهاد خرج كننددر صورتی كه برای خدا و پیامبرش خیرخواهی نمایند هیچ گناهی نیست و نیز بر نیكوكاران حرجی نیست و خدا آمرزنده مهربان است. احسان به معنای نیكی به دیگری با سخن یا عمل است و این گاهی اوقات با رساندن سود و نفع مالی یا اعتباری و گاه دیگر با دفع ضرر و زیان مالی یا اعتباری از دیگری انجام می گیرد. المحسنین به سبب آن كه با الف و لام آمده، دلالت بر عموم دارد و كلمه سبیل در آیه به معنای مشقت و حرج است و مقصود آن است كه هر حكم حرجی نسبت به محسنان و نیكوكاران نفی شده است.
بدین ترتیب ملاحظه می گردد که آن هایی که امین مال دیگری قرار می گیرند، از آن جهت که قصد احسان و نیکوکاری دارند، ضامن محسوب نمی شوند هرچند این عدم ضمان، منحصر به زمانی است که وی تعدی و تفریطی مرتکب نشده باشد والّا ضامن خواهد بود.
با توجه به یکی از ویژگی‌هایی که در بالا ذکر کردیم، اهمیت این قاعده روشن می‌شود و آن اینکه این طور نیست که هر تلف یا نقصی از طرف ذوالید ضمان آور باشد بلکه در برخی از اوقات تلف یا نقص عین مال که از طرف ذوالید بوجود آمده، باعث ضمان نمی‌شود چون امکان دارد که ید او امانی باشد، چه امانت مالکی ‌باشد و چه شرعی و قانونی. به هر حال چنین استثنایی می‌تواند هم در فقه و هم در حقوق کاربرد زیادی داشته باشد و این اهمیت موضوع مورد بحث را نشان می‌دهد.
در قانون مدنی ایران در احکام مربوط به عقود مختلفی که می توان آن ها را عقود امانی (مبتنی بر امانت) نامید مانند ودیعه، اجاره و…، به عدم ضمان امین در فرض عدم تقصیر تصریح کرده است هرچند قاعده استیمان با همین عنوان در این قانون به کار نرفته است. با وجود این، قاعده استیمان در فقه اسلامی، یکی از قواعد مهم و مبنایی محسوب شده است. برخی از مفسرین و فقها در بحث از این قاعده به کارکردهای مفید و کارساز اجتماعی آن در عرصه تعاملات مردم توجه داشته اند و معتقدند این قاعده، یکی از مهم ترین قواعد ناظر بر تعیین و تنظیم قواعد زندگی مشترک در سطح اجتماع است. بدین ترتیب نمی توان تردیدی به خود راه داد که قاعده استیمان، قاعده ای مهم در فقه است و از آنجا که نظام حقوقی ایران به ویژه در حوزه حقوق مدنی و به طور خاص حقوق قراردادی (حقوق ناظر بر عقود) به وضوح تحت تأثیر فقه و آموزه های فقهی است، لذابررسی قاعده استیمان و مبانی و منابع آن و بحث از وضعیت امین در عقود امانی مختلف، ضروری به نظر می رسد.

کلیات و مفاهیم
پیش از پرداختن به موضوع اصلی کتاب حاضر یعنی قاعده استیمان، لازم است برخی کلیات را ارائه داده و برخی مفاهیم را تعریف نماییم و به این مباحث، در این فصل خواهیم پرداخت.

مفهوم حقوق
حقوق و حقاق که جمع حق می باشند، در لغت به معانی گوناگونی آمده اند که از جمله آن معانی «عدل و خلاف باطل» می باشد .
واژه حقوق در زبان فارسی به معانی گوناگون به کار می رود که مهم ترین آن ها عبارتند از:
1- مجموع قواعدی که بر اشخاص، از این جهت که در اجتماع هستند، حکومت می کنند.
2- برای تنظیم روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع، حقوق برای هر کس امتیاز هایی در برابر دیگران می شناسدوتوان خاصی به او میبخشد. این امتیاز و توانائی را حق می نامند که جمع آن حقوق است و حقوق فردی نیز گفته می شود؛ حق حیات، حق مالکیت، حق آزادی شغل و حق زوجیت به اعتبار معنای اخیر است که گاه با عنوان حقوق بشر مورد حمایت قرار می‌گیرد.
1- حقوق معانی دیگری هم دارد. برای مثال وقتی سخن از حقوق کارمندان دولت یا حقوق دیوانی می شود، مقصود دستمزد کارکنان و پولی است که دولت بابت ثبت اسناد رسمی از دو طرف معامله می گیرد. این معانی که بیشتر در امور مالیاتی و حقوق اداری به کار می‌رود در واقع از شاخه های حق است که رنگ اصطلاح پذیرفته است.
2- گاه مقصود از واژه حقوق علم حقوق است یعنی دانشی که اولاً به تعیین و سپس به تحلیل قواعد حقوقی و سیر تحولات آن ها می پردازد که محل بحث ما در میان این چهار معانی ذکر شده همین معنای چهارم می باشد.

مفهوم فقه
قبل از تبیین معنای فقه، به عنوان مقدمه باید گفت تا زمانى كه پیغمبر گرامى اسلام حیات داشت و یا اهل بیت آن حضرت و یاران او زنده بودند، دریافت و شناخت حكم الهى با مراجعه مستقیم به پیغمبر و اهل بیت امكان‌پذیر بود ولى پس از رحلت پیغمبر و یاران او این امر چندان آسان نبود چون از یك طرف با توسعۀ جامعه اسلامى و دگرگونیهاى اجتماعى و اقتصادى روابط بین افراد دچار پیچیدگیهاى نوظهورى مى‌شد و از طرفى امكان‌پذیر نبود كه در هر مورد نص خاص وجود داشته باشد و آیات قرآنى یا سنت نبوى ناظر به همه جزئیاتى باشد كه بعدها در عالم به وجود خواهد آمد. لذا نیاز به وجود اندیشمندانى پیدا شد كه بتوانند با دانش و فراست خود احكام كلى را بر مصادیق و موضوعات تازه انطباق دهند و از این طریق حكم هر قضیه‌اى را بیابند.
بدیهى است براى دریافت و شناخت حكم الهى در هر مورد علاوه بر دانش و آگاهى باید امتیازات دیگرى باشد تا موجب قبول عامه مردم گردد، این دانشمندان و آگاهان مى‌بایست از صداقت و تقوى و بینش صحیح و ملكۀ استنباط به حد كمال برخوردار باشند تا بر اساس قرآن و سنت نبوى و قدرت اجتهاد حكم هر موضوع تازه را دریابند و تكلیف موارد پیچیده‌اى را كه مولود تغییر و توسعه اجتماعى و اقتصادى بوده است روشن نمایند، لذا از همان قرن اول هجرى دانشمندان برجسته‌اى تصدى این مهم را بر عهده گرفتند و در نتیجه تلاش و دقت نظر و كوشش مستمر آنها فقه مترقى و پویاى اسلامى به وجود آمد كه جوابگوى نیازهاى درونى بشر و هماهنگ حقوق فطرى او است. چون تحولات اجتماعى و اقتصادى استمرار دارد و روابط مردم كه تابعى از این تحولات است به تبع آن دچار دگرگونى‌هاى نو به نو خواهد شد، لذا تلاش دانشمندان مزبور براى تطبیق مسائل و قضایاى تازه با احكام و دستورات الهى مستمر بوده و ادامه خواهد داشت و از اینجا مى‌توان به اعتبار و ارزش این دسته از دانشمندان كه به نام فقها نامیده مى‌شوند در آیین اسلام پى برد؛ زیرا آنها پس از پیامبر و یاران او پاسداران احكام الهى و نگهبانان موازین اسلامى هستند.
این كه گفته‌اند علما ورثه انبیایند مراد همین فقهایند و با لحاظ اعتبار و ارزش فقها است كه قضاوت پس از پیامبر و جانشینانش حق آنها شناخته شده است و اگر توجه شود كه در اسلام قضاوت از چه اهمیتى برخوردار است، روشن خواهد شد كه چرا تصدى قضا، به فقها آن هم به عادلترین و پرهیزكارترین آنها اختصاص داده شده است .
نکته دیگر آنکه كلمه «فقه‏» و «تفقه‏» در قرآن كریم و در احادیث، زیاد به كاربرده شده است. مفهوم این كلمه در همه جا همراه با تعمق، فهم عمیق و بصیرت در دین است. در قرآن كریم، سوره توبه آیه 122 آمده است:
«فلو لا نفر من كل فرقة منهم طائفة لیتفقهوا فى الدین و لینذروا قومهم اذا رجعوا الیهم لعلهم یحذرون». (چرا از هر گروهى یك دسته كوچ نمى‏كنند تا در امر دین بصیرت كامل پیدا كنند و پس از بازگشتن، مردم خود را اعلام خطر نمایند، باشد كه از ناشایستها حذر نمایند.) تفقه در این آیه به معنای فهم عمیق می باشد

در حدیث است كه رسول اكرم فرمود:
«من حفظ على امتى اربعین حدیثا بعثه الله فقیها عالما ». (هر كس چهل حدیث بر امت من حفظ كند خداوند او را فقیه و عالم محشور كند.) فقیه در این حدیث به معنای بصیرت در دین آمده است
بعد از ذکر این مقدمه باید گفت که می توان برای فقه معنای لغوی و نیز معنای اصطلاحی ارائه داد.

معناى لغوى فقه
فقه در لغت به معناى دانستن یا فهمیدن است . در معجم المقاییس اللغه مى خوانیم که فقه دلالت مى كند بر ادراك چیزى و علم نسبت به آن . جوهری مى گویدشهادت دادم بر تو به فقه یعنى به فهم و زیركى تو شهادت دادم . در مجمع البحرین آمده است: قوله تعالى (ولكن لا تفقهون تسبیحهم … اى: لا تفهمونه .) همچنین در ادامه این کتاب آمده است فقه عبارت است از رسیدن به یك مجهول از یك معلوم . با توجه به معانى مذكور، معناى فقه فراتر از مطلق دانستن است و منظور از فقه علم و دانستنى است كه همراه با دقت نظر و استنباط باشد، بعضى از موارد استعمال كلمه فقه در قرآن كریم نیز مؤید این معناست كه در این كلمه نوعى دقت نظر و ریزبینى ملحوظ است، مانند (قد فصلنا الآیات لقوم یفقهون)

معناى اصطلاحى فقه
«فقه» در اصطلاح، به «فقه الاحکام» اطلاق می گردد، یعنی علم و آگاهی به احکام شرعیّه فرعیّه از روی ادلّهء تفصیلی را فقه گویند. توضیح اینکه تعالیم اسلام بر سه قسم است:
الف) عقاید: اموری که مربوط به عقل، اندیشه و فکر بشر است، مانند مبدأ، معاد و …
ب) اخلاق: که به امور روحی و نفسانی مربوط است، مانند فضایل و رزایل نفسانی.
ج) احکام: که مقرراتی است راجع به جوارح انسان (باید ها و نباید ها).
علم فقه متکفّل بیان احکام است؛ بنابراین، موضوع علم فقه، افعال مکلفین است و در فقه، پیرامون احکام تکلیفیّه (وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه) و احکام وضعیّه (صحّت، فساد، بطلان و…) بحث می شود و متصّف به این علم را «مجتهد، فقیه و صاحب فتوا» گویند؛ بنابراین، فقیه، کسی است که عالم به احکام شرعیّهِ فرعیّه ار طرق و ادلّۀ آن باشد .

ارکان علم فقه
تمام علوم سه رکن اساسی دارند که اهل فن از آنها به «اجزای علوم» تعبیر می کنند و عبارتند از: موضوع، مبادی و مسائل. علم فقه هم از داشتن سه ركن اساسى فوق مستثنا نیست و مانند سایر دانش‌ها داراى اجزاى سه‌گانه زیر است:
الف) موضوع: در علم فقه در مورد احكام پنج‌گانه تكلیفى (وجوب، استحباب، حرمت، كراهت و اباحه) و احكام وضعى از قبیل سببیت، شرطیت، مانعیت، صحت، فساد و بطلان سخن به میان مى‌آید. ولى توجه به احكام فوق نشان مى‌دهد كه همگى آن‌ها عوارض و شئون افعال مكلفان هستند و بنابراین، موضوع علم فقه عبارت است از «افعال مكلفان». احكام تكلیفى و وضعى عوارض ذاتى این افعال است كه در فقه در مورد آن‌ها بحث و گفتگو مى‌شود.
ب) مبادى: مبادى علم فقه، شناختن اجزا و موضوعات و آگاهى از منابع استنادى آن‌ها و نیز تحلیل قضایاى كلیه‌اى است كه به عنوان «كبرى» و قاعده كلى در علم فقه مورد استفاده قرار مى‌گیرند. بسیارى از مبادى علم فقه كه چندان بداهت عقلى ندارند باید در علم دیگرى بررسى شوند و لذا بخشى از مبادى علم فقه در علم اصول فقه تحلیل و بررسى مى‌شوند؛ چنان كه بخشى از مبادى فلسفه نیز در علم منطق بررسى مى‌گردند.
ج) مسائل: قضایایى از قبیل «نماز واجب است»، «روزه واجب است» و «عقد بیع لازم است» از مسائل فقه هستند. در این گونه قضایا، همان گونه كه ملاحظه مى‌شود احكام، اعم از تكلیفى و وضعى، محمول قضیه را تشكیل مى‌دهند و موضوع قضایا، افعال بندگان است. مباحث مربوط به شكل و ماهیت عبادات و معاملات نیز از مسائل علم فقه به شمار مى‌روند؛ به عبارت دیگر، مسائل فقه، مباحثى هستند كه در باب قوانین و مقرراتى كه پروردگار در مورد جزئیات اعمال و رفتار بندگان وضع كرده، مطرح مى‌شوند .

رابطه‌ی بین حقوق و فقه
فقه و حقوق با آن که از جهاتی با یک دیگر تفاوت دارند، اما در واقع دو علم مجزای از هم نیستند و مشترکات فراوانی دارند، گاهی هم یک حکم شرعی صفات یک قاعده حقوقی را پیدا می‌کند و دارای تمامی عناصر لازم در قاعده حقوقی می‌گردد.
فقه ممکن است بالقوه این توانایی را داشته باشد که مانند حقوق با گسترش در تمام زمینه ها به مرور زمان یک نظام حقوقی واحد ایجاد کند که در آن صورت، بخش عظیمی از فقه، نظامی در کنار دیگر نظام ها خواهد بود و در این صورت لازم می‌آید، روشی دیگر در نظر گرفت. فقه آگاهی ازاحكام و دستوراتی است كه فقیه برحسب استنباط خود آن را احكام شارع می داند وحقوق دریك معنا، در واقع امتیازی است كه قوانینی برای اشخاص به رسمیت شناخته است؛ در این معنا، رابطه آن ها از قبیل علت ها و معلول هاست، اما مسائل مورد بحث در این علوم اینگونه نیست، مسائل مورد بحث در فقه وحقوق مدون (به معنای مجموع قواعد حاكم بر روابط اشخاص در جامعه با یكدیگر و با دولت)، گروهی مشترك ودسته جاتی به هركدام اختصاص دارد، در این صورت، نسبت میان آنها عموم و خصوص من وجه است و بدیهی است چنانچه مسائل اختصاصی حقوق از قبیل حقوق بین المللی را نیز درحیطه اقتدار استنباط فقها قرار دهیم یا فرضاً ادعا كنیم كه مسائلی از قبیل عبادات هم برای حقوقدانان اسلامی قابل بررسی است، دراین صورت، نسبت فیمابین آن ها ممكن است به عموم و خصوص مطلق یا حتی تساوی بازگشت كند، اما بدون شك مسائل مورد بحث در فقه و حقوق مدنی فعلی از قبیل عام و خاص من وجه است.

تعریف قاعده
«قاعده»، در لغت به معنای «اساس و پایۀ یک شیء» است (خواه امری مادّی باشد یا معنوی) به گونه ای که با از بین رفتن آن اساس و پایه، خود ان شئ نیز از بین برود، مثل اینکه با از بین رفتن اساس و پایۀ یک ساختمان، خود ساختمان نیز از بین می رود و یا با از بین رفتن اساس دین، خود دین از بین می رود و یا با از بین رفتن قواعد کلی علم، خود علم نیز از بین می رود ، لذا ابن منظور در کتاب لغت خود، قاعده را چنین معنا می کند:
«القاعده اصل الاسّ و القواعد الاساس و قواعد البیت اساسه و فی التنزیل: {و اذ یرفع ابراهیم القواعد من البیت} قال الزجاج: القواعد اساطین البناء التی تعمده… ». «قاعده به معنای پایه و اساس یک شیء است و قواعد ساختمان همان پایه های اوست و در قرآن کریم آمده است که ابراهیم (ع) پایه های خانه کعبه را بالا آورد و زجاج گفت: قواعد ساختمان همان پایه های آن است که ساختمان بر آن بنا شده و به آن متکی و وابسته است».
اما «قاعده»، به حسب اصطلاح، قضیه کلیه ای است که قابل انطباق باتمام جزئیات است ؛ مانند قاعده طهارت که منطبق است به هر موردی که شک در طهارت ایجاد می شود و از آن جهت که مطابقت با مصداق شک در طهارت چیزی خاص، جزئی می باشد؛ بنابراین نتیجه قاعده فقهیه نیز جزئی است، برخلاف مسائل اصولی که خود واسطه ی استنباط احکام فرعیه کلی می باشد؛ مانند استنباط وجوب برای نماز به واسطه دلالت فعل امر «اقیموا» بر وجوب .

تعریف قاعدۀ فقهی
قاعدۀ فقهی عبارت است از حکمی کلی فقهی که در ابواب مختلف فقه یا موضوعات متعدد به کار می رود؛ مثلا «لاضرر» قاعده ای است فقهی؛ این قاعده در باب بیع، اجاره، نکاح، طلاق و خیلی از ابواب فقهی دیگر به کار می رود. قاعدۀ «اقرار»، قاعدۀ فقهی دیگر است که در هر موضوعی که به زیان اقرار کننده باشد جاری است .
همچنین محقق داماد در تعریف قواعد فقه می فرماید: «قواعد فقه، فرمول‌هاى بسیار كلى هستند كه منشأ استنباط قوانین محدودتر مى‌شوند و به یك مورد ویژه اختصاص ندارند، بلكه مبناى قوانین مختلف و متعدد قرار مى‌گیرند. به یك اعتبار، قواعد فقه بخشى از مسائل فقه و به اعتبارى دیگر، از مسائل علم اصول فقه هستند و وجوه مشتركى با هر دو دارند، ولى تفاوت‌هایى نیز بین آن‌ها مشاهده مى‌شود .»

فرق بین قاعده و ضابطه
در فرق بین قاعدۀ فقهی و ضابطهء فقهی، به اختلاف سخن گفته اند:
الف) علمای عامّه اغلب «قاعده» را اعم از «ضابطه» دانسته اند و گفته اند: «قاعدۀ فقهی اختصاص به یک باب ندارد بلکه در ابواب مختلف فقه جاری است؛ ولی ضابطه، اختصاص به یک باب دارد؛ لذا ابن نجیم حنفی در کتاب «الاشباه و النظائر» می گوید: قاعده، جامع فروعات مختلف از ابواب مختلف است؛ ولی ضابطه، جامع فروع در باب واحد است. وسیوطی و ابوالبقاء نیز او را در این تعریف تأیید کرده اند».
ولی حق این است که این تعریف، صحیحنیست؛ زیرا این سخن در صورتی صحیح است که بپذیریم قاعدۀ فقهی در همۀ ابواب فقه جاری است، در حالی که تمام قواعد فقهی این چنین نیستند؛ چرا که بعضی از قواعد فقه، مختص به یک بابند؛ مانند قاعدۀ «طهارت» که اختصاص به باب طهارت دارد و کسی آن را ضابطه نگفته است .
ب) می توان از دو جهت بین این دو فرق گذاشت:
1- ضابطه درصدد بیان ملاک و شرایط موضوع حکم است، در حالی که قاعده درصدد بیان حکم کلی یا ملاک کلی در ارتباط با احکام است، نه موضوعات؛ پس قاعده مربوط به بیان ملاک احکام است، ولی ضابطه مربوط به بیان ملاک موضوعات است و گرنه هر دو کلی اند و اغلب در ابواب مختلف فقه جاری‌اند. به عنوان نمونه به مثال های ذیل توجه فرمایید:
• فقها فرموده اند: «مثلا ضابطه در صحّت شرط، این است که خلاف کتاب و سنّت نباشد، ضابط شرط است وگرنه قاعدۀ فقهیّه نیست بلکه قاعده، «المومنون عند شروطهم» می باشد».
• فقها در ضابط مثلی و قیمی در باب ضمان، اختلاف نظر دارند که حقیقت مثلی و قیمی چیست؟ وگرنه قاعده فقهی، «پرداخت مثل در مثلی و قیمت در قیمی» است.
• فقها در مبحث قصاص در ضابط عمد و خطا در قتل اختلاف دارند، ولی قاعدۀ فقهی، (جواز قصاص در عمد و دیه در قتل خطایی) است.
• همچنین در باب عقد و ایقاع یا در عبادی و معاملی بودن یک عمل، در ضابطشان ممکن است اختلاف باشد وگرنه حکم شرعی آنها روشن است.
از مجموع موارد فوق و نظایر آنها استفاده می شود که ضابطه در دایرۀ ملاک و شرایط موضوع است، ولی قاعدۀ فقهی تنها در صدد بیان احکام شرعیّه است و کاری به ملاک و شرایط موضوع ندارد .