کتاب بررسی دفینه در فقه و حقوق ایران

فهرست
عنوان ………………………………………………………………………………….. صفحه
مقدمه ………………………………………………………………………………….. ۹
فصل اول …………………………………………………………………………… 17
دفینه ………………………………………………………………………………….. ۱7
مبحث اول: تاریخچه ………………………………………………………………….. ۱7
تاریخچه دفینه ……………………………………………………………………….. ۱7
مبحث دوم: مفاهیم و تعاریف …………………………………………………………. ۱۹
معنی و تعریف دفینه در لغت …………………………………………………………. ۱۹
عتیقه …………………………………………………………………………………. 22
لقطه ………………………………………………………………………………….. 2۴
خمس ………………………………………………………………………………… 25
مالکیت ……………………………………………………………………………….. 27
حیازت مباحات ……………………………………………………………………….. 2۹
در آیات و روایات » کنز « مبحث سوم: دفینه ………………………………………….. ۳۱
فصل دوم ………………………………………………………………………….. 41
دفینه در حقوق و فقه امامیه ………………………………………………………….. ۴۱
مبحث اول: دفینه در حقوق …………………………………………………………… ۴۱
دفینه در حقوق مدنی ………………………………………………………………… ۴۱
اموال فرهنگی تاریخی غیر منقول – ………………………………………………….. ۴2
مشترکات عمومی …………………………………………………………………….. ۴۳
بند اول تعریف مشترکات عمومی – …………………………………………………….. ۴۳
بند دوم ممنوعیت تملک مشترکات عمومی وسیله افراد – ………………………………. ۴۳
بند سوم ممنوعیت استفاده انحصاری از مشترکات عمومی – …………………………….. ۴۴
بند چهارم اموال دولتی – ……………………………………………………………… ۴5
بند پنجم اموال اختصاصی به ایالات و ولایات – …………………………………………. ۴۶
اموال و مشترکات عمومی …………………………………………………………….. ۴۶
ضابطه تشخیص اموال عمومی ………………………………………………………… ۴7
مباحات ………………………………………………………………………………. ۴۹
بیان حیازت مباحات در حقوق مدنی …………………………………………………. ۴۹
بند اول مباحات و تعرف آن – ………………………………………………………….. 50
بند دوم مباحات و املاک اعراض شده – ………………………………………………… 50
احیای اراضی موات و مباحه به روش قانون مدنی ……………………………………… 5۱
بند اول تعریف احیاء اراضی موات و مباحه – ……………………………………………. 52
بند دوم حدود و منابع قانونی – …………………………………………………………. 52
انواع مباحات ………………………………………………………………………….. 5۳
اموال مجهول المالک …………………………………………………………………. 5۳
احکام دفینه در قانون مدنی …………………………………………………………… 5۴
اموال در حکم دفینه ………………………………………………………………….. 5۶
اموال فرهنگی تاریخی منقول – ………………………………………………………. 58
میراث فرهنگی در حقوق ایران ) بعد از ۱۳0۹ ) ……………………………………….. 5۹
مبحث دوم دفینه در و فقه امامیه – …………………………………………………… 7۱
شناسایی دفینه )کنز( …………………………………………………………………. 72
بررسی عنوان مذخور بودن در معنای کنز …………………………………………….. 7۳
بررسی عدم اختصاص زیر زمین به کنز استخراج شده ………………………………… 75
بررسی عدم وجود دلیل بر اختصاص کنز به طلا و نقره مسکوک ………………………. 7۶
فرق بین معدن و کنز …………………………………………………………………. 78
احکام دفینه ………………………………………………………………………….. 7۹
حقوق استخراج کننده کنز ……………………………………………………………. 7۹
شناسایی دارالحرب و دار الاسلام ……………………………………………………… 80
ملکیت کنز یافت شده در بلاد کفار )دارالحرب( ……………………………………….. 8۳
ملکیت کنز یافت شده در بلاد اسلامی ………………………………………………… 85
کشف دفینه در اراضی موات ………………………………………………………….. 85
دلیل لقطه بودن کنز مکشوف در اراضی موات در بلاد اسلامی ………………………… 8۶
اثبات ملکیت کنز به کمک اصل ) اصاله الاحترام( …………………………………….. 88
کشف دفینه در زمین اجاره ای یا عاریه ……………………………………………….. ۹2
التزامات استخراج کننده کنز ………………………………………………………….. ۹5
پرداخت خمس ……………………………………………………………………….. ۹8
اموال در حکم کنز ………………………………………………………………….. ۱0۱
حکم مال یافت شده در شکم حیوان ………………………………………………….. ۱0۱
حکم مال یافت شده در شکم ماهی …………………………………………………… ۱0۴
مال یافت شده از اجزای دریا باشد ……………………………………………………. ۱0۴
مال یافت شده از نوع ملک شخصی باشد ……………………………………………… ۱0۶
فصل سوم ………………………………………………………………………… 109
دفینه در حقوق کیفری ……………………………………………………………… ۱0۹
دفینه در حقوق کیفری ……………………………………………………………… ۱0۹
مبانی حمایت کیفری از میراث فرهنگی …………………………………………….. ۱0۹
۱ . مبنای مذهبی ……………………………………………………………………. ۱۱0
2 . مبنای تاریخی ……………………………………………………………………. ۱۱۱
۳ . مبنای اقتصادی ………………………………………………………………….. ۱۱۳
۴ . مبنای فرهنگی …………………………………………………………………… ۱۱5
جرائم علیه میراث فرهنگی منقول …………………………………………………… ۱۱۶
تعریف سرقت از نظر حقوقی ………………………………………………………… ۱۱8
مجازات سرقت اموال فرهنگی منقول ……………………………………………….. ۱2۱
جرائم علیه اموال فرهنگی غیر منقول ……………………………………………….. ۱22
بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران …………………………………………………. ۱۳0
عامل مشدده مجازات ……………………………………………………………….. ۱۳2
مجازات عامل جرم حفاری غیر مجاز ………………………………………………… ۱۳۳
قوانین ناظر به خرید و فروش اموال فرهنگی )بعد از پیروزی انقلاب اسلامی( ………… ۱۳۳
موادی از قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( ………………………………………….. ۱۳5
قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور ……………………………………. ۱۳۹
نتیجه گیری ………………………………………………………………………… ۱۴2
منابع و مآخذ …………………………………………………………………… 145
منابع فارسی ………………………………………………………………………… ۱۴5
منابع عربی ………………………………………………………………………….. 148

 

 

 

معنی و تعریف دفينه در حقوق

دفينه ( گنج، كنز) در اصطلاح حقوقي به اين معناست « بعضي اشخاص در سابق نقدينه خود را از طلا، نقره و جواهرات از بيم دستبرد و يا غارت، بدون آن كه كسي را كه آگاه سازند در ظرف هايي كه در مجاورت خاك فاسد نمي شوند و يا ديرتر فاسد مي گردند، ريخته و در خاك و يا در بنايي پنهان مي نمودند و اگر آن مال اكنون بر اثر تصادف و بر حسب اتفاق به دست آيد، در حالي كه خود مالكان آن اموال هلاك شده اند، به آن دفينه مي گويند.» ^[1]

قانون مدني در ماده 173 در تعريف دفينه چنين گفته است: دفينه مالي است كه در زمين يا بنايي دفن شده و بر حسب اتفاق يا تصادف  پيدا مي شود. ولي اين تعريف كامل به نظر نمي رسد. زيرا در صورتي دفينه جزء مباحات است كه داراي مالك خاص نباشد.

و بعضي از حقوقدانان دفينه را به اين گونه نيز تعريف كرده اند: دفينه مال مدفون در زير خاك و هر موضع ديگر (مانند مرواريد در شكم ماهي) خواه كسي آن را مدفون كرده باشد خواه نكرده باشد. مثلاً خانه اي خراب به زلزله شده و مالي زير آوار مانده و مدفون شده باشد و تصادفاً يافت شود در فارسي آن را گنج و معرب آن كنز است در پاره اي موارد به لقطه نزديك مي شود. ^[2]

هم چنين در تعريف كنز مصاديقي را آورده اند:‌

1- مال منقول كه در زمان حدوث گنج ماليت داشته است ولو آن كه در زمان كشف گنج از ماليت افتاده باشد مانند سكه هاي مس از رواج افتاده بعد از حدوث گنج.

2- زير زمين ذخيره شده باشد براي مدت محدود ( غالباً) يا نا محدود

3- به قصد ذخيره كردن در زير زمين نهند پس اگر به زلزله و يا انهدام بنا يا سيل و يا اخفاء اموال مسروقه .

4- مال منقول زر زمين رود عنوان گنج را ندارد بلكه دفينه است ضرورت ندارد كه گنج در وعاء (ظرف) باشد هر چند كه غالب چنين است پس سخن از هري ناتمام است.

5- مكشوف نشده باشد زيرا پس از كشف عنوان گنج را ندارد .^[3]

عتيقه

معنی و تعریف عتيقه در لغت

عتيقه يك واژه عربي است كه از زمان هاي بسيار قديم در ادبيات و زبان فارسي و اردو رايج گرديده است. اين كلمه در بادي امر تداعي كننده اشياء ذي قيمت و با ارزش مي باشد كه متعلق به زمان هاي بسيار قديم مانند دوران باستان و عهد عتيق هستند و از نظر اهل لغت اين كلمه مونث واژه عتيق مي باشد كه داراي معاني مختلف و متمايز از يكديگر مي باشد. در تعريف لغت عتيقه گفته شده است «عتيقه يك لغت عربي بوده كه مونث عتيق مي باشد و اسم جمع آن عتاثق بوده و در معني آثار و آثار باستاني مورد استفاده ثرار مي گيرد»^[4]

معنی و تعریف عتيقه در اصطلاح

معنی و تعریف عتيقه در فقه

از آن جا كه كلمه عتيقه در قوانين حقوقي ايران بيان شده است و در فقه تعريفي در مورد عتيقه نيامده است.

معنی و تعریف عتيقه در حقوق

در حال حاضر به موجب بند 3 از ماده لايحه قانوني را جع به جلوگيري از انجام اعمال حفاري هاي غير مجاز كاوش به قصد به دست آوردن اشياي عتيقه و آثار تاريخي كه بر طبق ضوابط بين المللي مدت يك صد سال يا بيشتر از تاريخ ايجاد يا ساخت اين اشياء گذشته باشد. مصوب 27 ارديبهشت ماه 1358، اشياي عتيقه به اين شرح تعريف و توصيف شده است. « منظور از اشياء عتيقه، اشيايي است كه بر طبق ضوابط بين المللي يكصد سال يا بيشتر از تاريخ ايجاد يا ساخت آن گذشته باشد و در مورد اشيايي كه تاريخ قدمت آن از يك صد سال كمتر باشد پس از تأديه خمس بهاي تعيين شده آن از طرف كاشف به نفع بيت المال، اشياي مكشوفه به وي تعلق مي گيرد.»^[5]

در خصوص تلقي اشياء عتيقه به عنوان آثار ملي ماده اول قانون راجع به حفظ آثار ملي اعلام نموده :« كليه آثار صنعتي ابنيه و اماكني كه تا اختتام دوره سلسله زنديه در مملكت ايران احداث شده اعم از منقول و غير منقول با رعايت ماده 3 اين قانون مي توان جزء آثار ملي ايران محسوب داشت و تحت حفاظت ونظارت دولت قرار داد». ^[6]

لقطه

معنی و تعریف لقطه در لغت

لقطه به ضم لام و فتح قاف چه در لغت و چه در عرف اسم است براي مالي كه پيدا شده و جمع آن لقطات يعني آن چه برچيده و برداشته شود يعني چيزي كه بر زمين افتاده و كسي آن را پيدا كند و بردارد بدون آن كه دنبال آن باشد.^[7]

در قاموس آمده لقطه يعني، اخذ كردن و يافتن از زمين «لقطه: اخذ شده من الارض» و نيز گويد :« التقطه: عثر عليه من غير طلب» بي جستجو به آن دست يافت و التقاط گرفتن چيزي است از راه لقطه و لقيط از آن است يعني آن را بي آن كه بفكرش باشد يافت.^[8]

در كتاب مجمع البحرين در تعريف معناي لغوي لقطه آمده است كه لقطه به معناي زياد عيب جويي كردن و زياد خندان است ولي اكنون اسم است براي اشياء گمشيده اي كه غير صاحبش آنرا بيابد. ^[9]

معنی و تعریف لقطه در اصطلاح

هر چند مفهوم اصطلاحي لقطه از معناي لغوي آن دور نيست، به هر حال آن چه در لقطه ملاك استناد عمل است تعريف فقهي و حقوقي است كه جزء اين مفهوم و عناصر را روشن مي نمايد.

معنی و تعریف لقطه در فقه

نظر فقها اماميه در تعريف لقطه در جواهر الكلام چنين مذكور است. «لقطه در لغت و عرف عبارت از هر مال ضايعي (غير از حيوان) است كه فردي آن را بي آن كه تحت تصرف كسي باشد، برگرفته باشد، حتي نبايد تحت تصرف ملتقط پيشين باشد». ابن قدامه حنبلي در تعريف لقطه گفته است: «عبارت از مال ضايع از صاحب خويش است كه شخص ديگري آن را برداشته باشد». البته فقهاي حنبلي در تعريف اين اصطلاح گفته اند كه عبارت از مالي است كه يافت شده و مالك آن شناخته شده نباشد. ^[10]

دكتر فيض در تعريف لقطه چنين گفته اند: چيزي است كه كسي آن را در اماكن عمومي پيدا كند. و هر گاه كسي چيزي را در اماكن خصوصي بيابد و صاحبش شناخته نشود، مجهول المالك است نه لقطه. ^[11]

البته فقها معناي لقطه را وسعت بخشيده و آنرا به انسان گمشده از آن به لقيط تعبير مي كنند و نيز حيوان و مال گمشده تعميم داده اند، بديهي است كه لقط تنها با برداشتن و گرفتن آن تحقق پيدا مي كند مثلاً اگر كسي مال گمشده اي را ديد و به ديگري خبر داد او هم آن مال را برداشت ملتقط است نه آن كسي كه مال را ديده و خبر داده است.

معنی و تعریف لقطه در اصطلاح حقوق:

حقوقدانان لقطه را اين گونه بيان كرده اند كه البته از معناي لغوي آن  دور نيست. لقطه اشياي متعلق به غير كه كسي پيدا كرده باشد. اگر لقطه حيوان متعلق به ديگري باشد حيوان ضاله و ضاله ناميده مي شود. ( ماده 162- 170 ق.م) شرط تحقق لقطه آن است كه مكاني كه مال در آن يافت شده عبور و مرور به آن اختصاص به افراد محدود نداشته باشد و در اماكني يافت شود كه اميد دسترسي به مالك باشد يعني مالي كه در وسط كوير لوت و دور از مناطق عبور و مرور يافت شود لقطه نيست و مشمول عنوان گنج نباشد در صورت ترديد در صدق عنوان گنج، مشمول احكام لقطه است و عنوان مجهول المالك بر لقطه صادق نيست. ^[12]

خمس

معنی و تعریف خمس در لغت

خمس بر وزن عنق پنج يك هر چيز، يك پنجم و ديگر پنج يك سود تجارت يا غنيمت كه مسلمان بپردازد، و جمع آن اخماس است كه بخشيد خمس را در اموال و دارايتان و گرفته مي شود يك چهارم از اموال جاهل و يك پنجم از اموال مسلمان. ^[13]

معنی و تعریف خمس در اصطلاح

از آن جايي كه در تعريف لغوي خمس چيز زيادي در دست نبود لذا براي روشن تر شدن مطلب به تعريف اصطلاحي آن در دو مورد فقه و حقوق پرداختم.

معنی و تعریف خمس در فقه

خمس «يك پنجم» اندوخته نام حق مالي است كه بني هاشم (سادات) مستحق آن مي باشند. خمس يكي از واجبات مي باشد و خداوند متعال آن را در اختيار حضرت محمد(ص) و آله و نوادگانش و براي تعظيم و اكرام آنان هزينه زندگي آن ها رابه جاي زكات از خمس قرار داده است و اگر كسي كه به اندازه يك درهم و يا كمتر از آن نگاه دارد و به صاحبش نرساند در زمره ستمگران به آل محمد(ص) و غاصبان حقوقي آنان محسوب مي شود حتي اگر كسي خمس را حلال بداند و وجوب آن را انكار نمايد در رديف كافران قرار مي گيرد و در خمس نيت قربت، شرط نيست، و اين سخن در مفهوم خود بدين معني است، كه در ساير اقسام خمس، قصد قربت، شرط است و خمس بر هفت چيز تعلق مي گيرد: غنيمت، معدن، گنج، غوص، منافع كسب و صنعت، زميني كه كافر ذمي از مسلمان بخرد و مالي كه مخلوط به حرام است.^[14]

هم چنين صاحب جواهر در تعريف خمس بيان داشته اند: خمس حق مالي است كه پروردگار هستي بخش بر بندگانش در مال ويژه ، به نفع خود و بني هاشم وضع كرده است. بني هاشم كه پيشوايان و رهبران مردم و صاحبان فضل و احسان مي باشند، به خاطر ارج نهادن، خمس به جاي صدقه و زكات به آن ها تعلق مي گيرد. ^[15]

معنی و تعریف خمس در حقوق

يك پنجم اموال ذيل را گويند كه نصف آن متعلق به امام (ع) و نصف ديگر طبق مقررات شرعي در مصارف خاصي مصرف مي شود: غنيمت جنگ، آن چه كه از راه غواصي به دست مي آيد، مالي كه به يكي از وجوه ناقله منتقل شود و با مالي مخلوط باشد كه تصرف منتقل اليه در آن قانوناً ممنوع است، زميني كه شخص ذمي از مسلمان مي خرد، كليه منافعي كه شخص در كسب ( هر نوع كسب) به دست مي آورد بعد از جدا كردن خرج يكساله خود و خرج كساني كه قانوناً مكلف به دادن نفقه آنان مي باشد. نصف خمس كه متعلق به امام است سهم امام ناميده مي شود. ^[16]

مالكيت

معنی و تعریف مالكيت در لغت

لغت شناسان براي تملك معاني ذيل را ذكر نموده اند:

راغب در مفردات، مالكيت را نوعي تصرف آمرانه گرفته است و براي آن آيه « مالك يوم الدين» را به عنوان شاهد ذكر كرده است.

راغب در ادامه مالكيت را به دو قسم تقسيم كرده اند.

قسم اول اين است كه انسان بالفعل اين مالكيت و تسلط را داشته باشد و قسم دوم آن است كه صرفاً قدرت بر چنين كاري را داشته باشد و براي اين دو قسم شاهد قرآني ذكر مي كنند. ^[17]در اقرب الموارد نيز ريشه ملك را به معني تسلط كامل گرفته است در آن جا آورده است به روساي زنبور عسل ملك گفته مي شود زيرا آن ها تسلط كامل بر زير دستان خود دارند. ^[18]

جوهري در صحاح اللغه معاني مختلفي از ماده ملك ارائه كرده است كه مي توان همه آن ها را به معني تسلط باز گرداند. مثلاً كسي كه در وسط خيابان ايستاده اصطلاحاً ملك الطريق مي گويند زيرا در وسط خيابان نسبت به هر طرف تسلط دارند. يا مثلاً گفته مي شود ملك المرأ، هنگامي با زني ازدواج كرده باشيم در اين صورت شوهر تسلط كامل بر زن پيدا مي كند.

يا مثلاً شدت بخشيدن به كار و محكم كردن آن و… را نوعي مالكيت مي نامند زيرا در همه اين موارد نوعي تسلط نهفته است. ^[19]

معنی و تعریف مالكيت در اصطلاح

معنی و تعریف مالكيت در فقه

فقهاء در تعريف مالكيت مي گويند: حقيقت مالكيت فقط يك اعتبار عقلايي است. عقلاً چيزي را كه در دست كسي قرار دارد و متعلق به او است علقه اي بين او و چيزي كه در اختيار وي مي باشد اعتبار مي كنند كه اين رابطه، منشاء تسلط وي بر آن چيز مي باشد و يا اين كه آن چه را كه اعتبار مي كنند عبارتست از همان تسلط .^[20]

نظر ديگر بر اين است، مالكيت اعتباري عقلايي است كه يكي از احكام آن عبارتست از قدرت بر تغيير تحول آن مال است .^[21]

مالك بودن حقي است كه انسان نسبت به شي اي دارد و مي تواند هر گونه تصرفي در آن بكند بجز آن چه كه مورد استثناي قانوني است، مالكيت انسان اموالي را كه به راه شرعي به دست آورده باشد مانند ارث، و حيازت و مباحات و در آمد كسب و كار و مانند آن از مسلمات دين اسلام و همه اديان آسماني است چنانچه پيامبر(ص) فرمود: الناس مسلطون علي اموالهم، يعني مردم بر اموال خويش مسلط و اختيار آن را دارند.^[22]

معنی و تعریف مالكيت در حقوق

در ماده 30 قانون مدني آمده است، مالكيت عبارت است از هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد.

حقوق دانان در اين خصوص قائلند به اين كه، ملكيت عبارت است از رابطه اي كه بين شخص (مالك) و چيز مادي (مملوك) تصور شده و قانون آن را معتبر شناخته و به مالك حق مي دهد كه انتفاع ممكنه را از آن ببرد و كسي هم نتواند از او جلوگيري و منعش كند.

بنابراين، مالكيت حقي است مطلق، انحصاري و داومي كه شخص نسبت به مالي داشته و مي تواند از تمام منافع اقتصادي آن بهره مند گردد. ^[23]

نظر ديگر بر اين است كه؛ مالكيت عبارت است از رابطه تصوري و اعتباري كه بين شخص و شيء خارج پيدا مي شود و به او حق مي دهد كه بتواند هر گونه تصرف و انتفاع را از آن چيز ببرد مگر آن كه قانون به جهتي از جهات آن را منع كند. ^[24]

حقوقدان ديگر مي گويد: كاملترين حق عيني افراد نسبت به اموال، حق مالكيت است. مالكيت رابطه اي است بين شخص و شيء مادي كه قانون به آن رابطه اعتبار داده است. وجود اين رابطه اعتباري به مالك حق ميدهد كه هر نوع انتفاع را از مال ببرد و كسي نتواند مانع او گردد و بالاخره تعريف كوتاه و نسبتاً جامعي كه از مالكيت شده اين است كه مالكيت حق دائمي انحصاري مطلق است كه شخص نسبت به مالي دارد و به مالك اجازه مي دهد تا از تمامي منافع اقتصادي آن بهره مند گردد. ^[25]

حيازت مباحات

معنی و تعریف حيازت مباحات در لغت

حيازت يعني گردآوردن چيزي است و به معني جمع كردن، فراهم ساختن و به دست آوردن چيزي مي باشد. مولف كتاب فرهنگ معارف اسلامي در معني آورده اند:

حيازت: عبارتست از تهيه مقدمات تصرف در اراضي باير و مرده ^[26]

معناي ديگر حيازت

حيازت به معناي در قلمرو خود گرفتن و در اختيار گرفتن چيزي است. حيازت موجب مي شود تا حيازت كننده آنچه را حيازت كرده مالك شود. ^[27]

و اما مباحات، آنچه براي همه استفاده از آن رواست مانند آب هاي رودخانه ها و اراضي جنگل ها، شكار، از جمله مباحات است و كسي كه آن را حيازت كند مالك آن خواهد شد.

معنی و تعریف حيازت مباحات در اصطلاح

معنی و تعریف حيازت مباحات در فقه

حيازت در اصطلاح به معني استيلا بر چيزي است. حيازت موجب ملكيت يا اولويت است و در صدق حيازت نيازي به وضع يد بر شيء مورد حيازت نيست بلكه ملاك صدق استيلاء است مثلاً هر گاه كسي براي شكار كردن، دامي گسترده باشد و شكاري در آن افتد استيلاء صادق است و تصرف ديگري در آن بدون اذن حيازت كننده جايز نيست و موجب ضمان است. ^[28]

برخي ديگر هم گفته اند: حيازت، به معني گردآوردن چيزي است و در اصطلاح فقه عبارت از تهيه مقدمات تصرف در اراضي باير و مباحات اصليه است. در صدق حيازت نياز به اين است كه عرفاً استيلاء بر آن صادق باشد، بنابراين تصرف ديگري در آن بدون اذن حيازت كننده جايز نبوده و موجب ضمان است. ^[29]

صاحب جواهر مي فرمايند: مباحات اشيايي هستند كه اختصاص به هيچ كس ندارند و هر كس مي تواند آن را تملك كند مثل صيد و جمع كردن هيزم ، درختان^[30]

در رابطه با حيازت مباحات شهيد بهشتي مي گويند:

بايد توجه داشت كه غير از كار توليدي، چيزي ديگري به نام تصرف وجود دارد كه در اصطلاح فقهي به آن حيازت گفته مي شود. اجمالاً حيازت يعني در اختيار گرفتن در طبيعت مقداري ارزش هاي مصرفي آماده وجود دارد انسان مي تواند مستقيماً بدون هيچگونه تغيير شكلي مصرف كند و مورد استفاده قرار دهد. اين ارزش هاي مصرفي طبيعي آماده، ملك همه جانبه بشري شناخته مي شود و همه در آن سهيم اند، حيازت در حقيقت، نقش مشخص كردن سهم مشاع را ايفاء مي كند. ^[31]

معنی و تعریف حيازت مباحات در حقوق

مطابق «ماده 146 ق.م» مقصود از حيازت تصرف و وضع يد است يا مهيا كردن وسايل تصرف و استيلاء.

و مطابق « ماده 147ق.م» هر كس مال مباحي (مطابق ماده 27 ق.م) را با رعايت قوانين مربوط به آن حيازت كند مالك آن مي شود.

ماده 27 قانون مدني مباحات را چنين تعريف مي كند «اموالي كه ملك اشخاص نمي باشند و افراد مردم مي توانند آن ها را مطابق مقررات مندرجه در اين قانون و قوانين مخصوصه مربوطه به هر يك از اقسام مختلفه آن ها را تملك كرده و يا از آن ها استفاده كنند مباحات ناميده مي شود مثل اراضي موات يعني زمين هاي كه معطل افتاده و آبادي و كشت و زرع در آن ها نباشد». امكان استفاده از مباحات در ماده 92ق.م هم تكرار و تأييد گرديده است.

ماده 92 ق.م مي گويد: هر كس مي تواند با رعايت قوانين و نظامات راجع به هر يك از مباحات از آن ها استفاده نمايند.^[32]

مبحث سوم: دفينه «كنز» در آيات و روايات

دفينه «كنز» از ديدگاه قرآن

از تعاريف لغوي و اصطلاحي كه بررسي شد بهترين تعريف براي كنز اين است كه مي گويند: كنز در اصل چيزي است كه روي هم انباشته شود. اعم از اين كه اموال انباشته شده مدفون باشد يا مدفون نباشد چون در قرآن مجيد هر دو معني آمده هم به جايي كه اموال زير زمين و ديوار دفن شده گنج گفته شده هم به جايي كه اموال در زير زمين مدفون نبوده است. كه در آن به هر دو معنا آورده شده است.

ايه اول

وَأَمَّا الْجِدَارُ فَكَانَ لِغُلَامَيْنِ يَتِيمَيْنِ فِي الْمَدِينَةِ وَكَانَ تَحْتَهُ كَنزٌ لَّهُمَا وَكَانَ أَبُوهُمَا صَالِحًا فَأَرَادَ رَبُّكَ أَنْ يَبْلُغَا أَشُدَّهُمَا وَيَسْتَخْرِجَا كَنزَهُمَا رَحْمَةً مِّن رَّبِّكَ وَمَا فَعَلْتُهُ عَنْ أَمْرِي ذَلِكَ تَأْوِيلُ مَا لَمْ تَسْطِع عَّلَيْهِ صَبْرًا

ترجمه:« و اما آن ديوار، از آن دو نوجوان يتيم در آن شهر بود؛ و زير آن، گنجي متعلق به آن دو وجود داشت؛ و پدرشان مرد صالحي بود؛ و پروردگار تو مي خواست آن ها به حد بلوغ برسند و گنجشان را استخراج كنند؛ اين رحمتي از پروردگارت بود؛ و من آن ( كارها)‌را خودسرانه انجام ندادم؛ اين بود راز كارهايي كه نتوانستي در برابر آن ها شكيبايي به خرج دهي». ^[33]