کتاب مطالعه تطبیقی داوری سنتی و داوری الکترونیکی

فهرست
عنوان صفحه
فصـل اول 15
مقدمه 15
فصـل دوم 17
مفاهیم 17
دادرسی 18
حقوقی دادرسی 18
فناوری اطلاعات در دادرسی 19
داوری مجازی 20
دادرسی الکترونیک 21
انواع دادرسی الکترونیک 22
تجارت الكترونیكی 23
اهمیت و سرعت رشد تجارت الكترونیكی 24
انواع تجارت الكترونیكی 26
تاریخچه تجارت الکترونیک 28
کیفیت خدمات الکترونیک 28
دولت الکترونیک 30
مبادله الكترونيكي دادهها 30
مزایاي تجارت الکترونیکی 31
انواع تجارت الکترونیکی 32
منابع حقوقی تجارت الكترونیكی 33
فصـل سوم 35
قانون حاكم بر قرارداد و قواعد داوری سنتی 35
قانون حاكم بر قرارداد 35
قانون ملي و قانون بازرگاني بين المللي 35
اصل آزادي طرفين ( حاكميت اراده ) 36
قابليت اجراي قواعد امري 37
قانون حاكم در صورت عدم انتخاب صريح قانون در قرارداد 37
موافقتنامه هاي جامع از ابهامات مي كاهند 38
رسيدگي در دادگاه داخلي 39
داوري يا حكميت 42
طبيعت و ماهيت 42
مقايسه جريان رسيدگي به اختلاف در دادگاه داخلي و در داوري 42
داوري ويژه و داوري سازماني 47
انواع مقررات داوري 47
شرط داوري 49
آئين رسيدگي داوري 50
اقدام قانوني در دادگاههاي داخلي يا توسل به داوري 51
دعاوي ناشي از ورشكستگي بين المللي 52
فصـل چهارم 57
داوری الکترونیک 57
داوری آن لاین یا داوری الکترونیکی 57
داوری در فضای مجازی 58
ابزارهای ارتباط الکترونیکی 60
مراحل داوری در فضای مجازی 61
شروع داوری 62
تشکیل هیأت داوری 63
استماع داوری 64
صدور رأی 65
ابلاغ رأی 66
معایب داوری آنلاین 68
مزایای داوری آنلاین 69
کارکرد داوری آنلاین 70
داوری آنلاین و دادرسی عادلانه 71
بیطرفی و رفتار مساوی با طرفین 72
حق استماع دعوا 72
فنون داوری آنلاین 76
تنوع فنون قابلاستفاده در داوری آنلاین 76
ایمنی داوری آنلاین 78
هویت طرفین و صحت فرایند 79
داوری الکترونیک درایران 81
فصـل پنجم 83
قواعد حل تعارض قوانین در قراردادهای الکترونیکی و سنتی 83
قانون حاكم بر قرارداد در حقوق ايران 85
بند اول: قانون حاكم بر ايجاد قرارداد 86
بند دوم: قانون حاكم بر تعهدات قراردادي 87
بند سوم: انتخاب قانون حاكم بر قرارداد 88
قانون حاکم بر قراردادها در حقوق اتحادیه اروپا 89
بند اول: قلمرو مقررات کنوانسیون و مقررات روم-یک 91
بند دوم:استثنائات کنوانسیون روم 93
تعيين قانون حاكم 95
بند اول: حاكميت اراده 95
بند دوم:انتخاب قانون(قانوني دولتي يا قواعد غیر دولتي) 96
بند سوم: فقدان ارتباط بين قانون منتخب و قرارداد 97
بند چهارم:امکان تجزیه قرارداد توسط طرفین 97
بند پنجم: تغيير قانون منتخب 98
قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی 98
بند اول-محدودیت های اصل حاکمیت اراده 99
بند دوم- بررسی لازم الاجرا بودن مواد (58 و 59) بر قراردادهای الکترونیکی منعقده در خارج از کشور ایران 101
تجارت الکترونیک وحقوق بین الملل خصوصی (تعارض قوانین) 102
جايگاه مديريت پروندههاي قضايي در ايران 104
موافقت نامه داوری 106
شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری و راه حل های آن 107
تهیه نسخه پشتیبان 111
تفسیر موسع کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ 111
پیشنهادات آنسیترال 113
استفاده از قانون نمونه تجارت الکترونیک 113
تصحیح قانون نمونه 114
موارد اختلاف و توافق جهانی در زمینه قوانین داوری الکترونیک 114
جمع¬بندی ونتیجه¬گیری 116
مقايسه قانون داوري تجاري بين المللي با كنوانسيون نيويورك 118
بطلان راي داوري 119
تفاوت داوری الکترونیک با داوری کلاسیک 120
منـابع و مآخـذ 124
منابع فارسی 124
منابع غیر فارسی 129

جهان مجاری محیطی پایدار، ترکیبی و برخط ااست که می¬تواند در یک زمان واحد در دسترس تعداد زیادی کاربر قرار گیرد. ایم محیط با فرایند رشد هندسی خود مسایل مرتبط با زندگی انسان¬ها را به چالش طلبیده و مسایل جدی و جدیدی را در علوم موجود مطرح کرده که اگر غیرممکن نباشد به نظر بسیار سخت خواهد بود که با تئوری¬ها، ایدئولوژیها و داشته¬های قبلی بتوان به آنها پاسخ گفت. حقوق تجارت آنهم اسلامی و از نوع الکترونیک یکی از این حوزه¬ها است. در زمینه حقوق به نظر می¬رسد چیزی ناشی از گسترش فضای مجازی بوده است. در نتیجه این فرایند، علم حقوق، اکنون محکوم به پیدا کردن پاسخ سوالاتی است که این حوزه جدیدو نوپا (جهان مجازی) مطرح کرده است(باقری و یاری، 1390، ص19).
تشكيل قرارداد در فضاي مجازي لزومًا به معني انعقاد آن در محيط خيالي نيست؛ امروزه بايد پذيرفت كه با گسترش وسايل¬ارتباط از راه¬دور، جهان به دهكده¬اي تبديل شده كه در¬آن تشكيل قرارداد به عنوان يكي از روابط مورد نياز نمي¬تواند همواره از طريق ارتباط مستقيم و فيزيكي انجام گيرد، از اين رو « طرفین در یک توافق ممکن است همدیگر را ندیده و حتی هیچ مکالمه تلفنی هم با یکدیگر نداشته باشند». با توجه به همين ضرورت بود كه كميسيون حقوق تجارت بين¬الملل سازمان ملل¬متحد (آنیسترال) در سال 1996 قانون نمونه¬اي درباره تجارت الكترونيكي وضع نمود كه مواد ۱۱ تا ۱۵ آن به بحث قراردادهاي الكترونيكي اختصاص دارد. انعقاد قرارداد در فضاي¬مجازي به طور كلي مشابه با انعقاد آن در دنياي واقعي است و از اين لحاظ تفاوت عمده¬اي بين اين دو فضا وجود ندارد و لذا حقوقدانان عمومًا از ارائه تعريف جداگانه¬اي براي قراردادهاي الكترونيكي پرهيز مي¬كنند. براي تشكيل قرارداد اعم از الكترونيكي و غيره وجود شرايط اساسي صحت معامله كه در ماده ۱۹۰ به بعد قانون¬مدني مذكور است، ضرورت¬دارد، دليل اين¬امر تبعيت قراردادهاي¬الكترونيكي¬از قواعد-عمومي قراردادهاست(مصطفی السان، 1384، ص142).
دادرسی
دادرسی درمعنی اخص خود به معنی «رساندن داد به تظلم¬خواه» (مفهوم ماهوی) و در معنی اعم به معنای «فرایند راجع به اختلاف مدنی» است (مفهوم شکل کلی) و دارای سه شرط وجود اختلاف، طرح آن ( ـدعوا) و ذینفع بودن دادخواه است(الماسی و حبیبی¬درگاه، 1391، ص 49).
حقوقی دادرسی
دادرسی به لحاظ لغوي مفهومی ترکیبی از دو واژه «داد» و «رسی» است. داد در لغت پارسی به معناي عدل، قسط و فغان آمده (دهخدا، 1385، ص 1218ـ معین، 1388، ص509 و صدر افشاری، 1388، ص906 به نقل از الماسی و حبیبی¬درگاه، 1391، ص 49). و «رسی» نیز افاده معنی رسیدن دارد(دهخدا، پیشین، ص 1471، به نقل از همان). بنابراین دادرسی به معنای به داد کسی رسیدن است. مفهوم اصطلاحی دادرسی از مفهوم ادبی و مادي آن دور نیست و در حقوق نیز دادرسی مستتر در آیین دادرسی به قصد رسیدگی به داد دادخواه( دادخواهی) است. به لحاظ تاریخی نیز که ادبیات پارسی پوسته انداخته و معادل سازیهاي عمومی و تخصصی نیز، بنا به فراخور زمان تحقیق، صورت گرفته است؛ دادرسی به جاي اصطلاح «محاکمه» احاظ شده است. حال آنکه خود اصطلاح محاکمه نیز به جاي عبارت «دستور» و دستورالعمل به کار برده شده است(الماسی و حبیبی¬درگاه، 1391، ص 49).
فناوری اطلاعات در دادرسی
حل و فصل اختلافات در نظام دادگستري تابع اصول و مقرراتي است كه به عنوان «آیین دادرسی» شناخته مي¬شود. اگر چه كاركرد دادرسي (يعني اجراي عدالت از طريق حل و فصل نمودن اختلافات)با تغيير و تحول فنون انجام آن دگرگون نشده ولي، بدان¬سان كه پيشرفت فنآوري بر عرصههاي مختلف زندگي تاثير نهاده، دادرسي و آيين آن در شرف تاثيرپذيري جدي از اين نوآوريهاي فني است. امروز ناكارآمدي روش¬هاي مرسوم و سنتي ابلاغ اوراق قضايي، بايگاني پرونده¬ها، دسترسي به منابع اطلاعاتي مطمئن، بيم مفقود شدن اوراق و مدارك و حتي امكان پيگيري از راه دور وضعيت پرونده و ارسال لوايح و غيره با مطرح گرديدن پديدههاي اطالة دادرسي و پرهزينه بودن آن، به يكي از دغدغههاي جدي نظامهاي حقوقي بدل شده است. پيشرفت هاي فني گسترده¬اي در زندگي روي داده به گونه¬اي تمدن انسانی دگرگون گردیده و جهان¬بینی نوینی ایجاد شده و تحولات ادوار باستان و عصر صنعت به «دوره¬الکترونیک» آمده است ( طاهری، 1382، ص9 ـ 8 به نقل از محسنی و رضایی¬نژاد، 1391، ص2).
فناوري اطلاعات و ارتباطات نقش روز افزوني در زندگي يافته و رايانه بسيار سريع جاي خود را در زندگي بشر پيدا نموده است. هنگامي كه به دادگستري مراجعه مي¬كنيم رايانه شايد از نخستين ابزارهايي باشد كه به كار مي¬آيد. از نوشتن دادخواست و شكايت گرفته تا صدور اخطاريه¬ها و دستورهاي قضايي و ثبت و ضبط نمودن آنها و سرانجام اصدار راي. فناوري اطلاعات و ارتباطات نيز به معناي كاربرد سامانه¬هاي اطلاعاتي و شبكه¬هاي ارتباطي و ديگر ابزارهاي سخت و نرم است كه مديريت پرونده¬هاي قضايي در دادگستري يكي از نمونههاي تاثيرگذار آن است. مديريت پرونده¬اي قضايي دراين جا به معناي استفاده از سامانه¬اي است كه اطلاعات و خدمات متناسب را به اصحاب دعاوي، قضات، وكلاء و كارشناسان، كارمندان دفتري و اداري از طريق رايانه ارائه مي¬دهد. مديريت پرونده¬هاي قضايي با مفاهيمي همچون كارايي و ارزيابي نظام دادگستري ارتباط دارد بدين نحو كه با مديريت پرونده¬هاي قضايي به كمك فن¬آوري رايانه¬اي مي¬توان كارايي دادگستري را افزايش داد و در نهايت ارزيابي مطلوبي از دادگستري براي مراجعه¬كنندگان ايجاد نمود (محسنی، 1389، ص267).
اين آرمان ريشه در اصلاحات دستگاه قضايي وبرنامه¬هاي اصلاحي توسعه¬اي و مدرن¬سازي دارد. از اين منظر، به دادخواهان همچون مشترياني يا مصرف¬كنندگاني نگريسته مي¬شود كه از مراجع قضايي به عنوان تهيه كنندگان انتظار دارند كه در زماني معين و با هزينه¬اي كم كالاي يا خدمت مورد نظر آنان را فراهم كنند. اين هدف ميسور نيست جز با فراهم آوردن شرايطي كه اجازه مي¬دهد از لحظة دادخواهي تا زمان صدور راي و حتي اجراي آن بتوان بر تمامي رويدادهاي هر پرونده و خصوصيات آن تسلط داشت و اصطلاحا آن را مديريت كرد(کادیه، 2008، ص 136، به نقل از محسنی و رضایی¬نژاد، 1391، ص4 ).
داوری مجازی
اصطلاح داوري در فضاي مجازي به جهت اينكه فقط يك دهه از عمر آن مي¬گذرد (مورک ، 2000، ص 6). نامأنوس است. فلذا بايد اين راه¬¬حل را از ساير طرق مثل راه¬هاي كمكي و فرعي اينترنتي تفكيك كرد. به طور كلي طرق حل اختلافات بين¬المللي به دو دسته عمده حقوقي و غيرحقوقي و قضايي و غيرقضايي تقسيم مي¬شوند. منظور از حل و فصل اختلافات به روش قضايي، يعني حل و فصل اختلافات به وسيله دادگاه¬هاي داخلي و يا دادگاه¬هاي بين المللي است مانند ديوان دادگستري بين¬المللي كه در مقابل اصطلاح غيرحقوقي به¬كار مي¬رود (انصاری، 1387، ص 231).
و منظور از اصطلاح غيرقضايي يا به تعبير ديگر فراقضايي يا شيوه¬هاي جايگزين حل اختلاف اي. دي. آر عنوان عامي است كه به راهكارهاي حل و فصل خصوصي اشاره دارد. مقصود از شيوه¬هاي جايگزين، راهكارهايي است كه طرفين يك اختلاف به جاي توسل به دادگاه¬هاي دادگستري بر مي¬گزينند تا دعواي خود را به گونه مناسب فيصله دهند. يك امر مشترك در تمامي اين شيوه¬ها اعم از داوري ـ سازش ـ ميانجي¬گري و. . . در ماهيت غيرقضايي بودن آن-ها است (درویشی، 1388، ص 15).
داوري در فضاي مجازي، بهترين گزينه حل و فصل غيرقضايي اختلافات تجاري بين المللي به شمار مي¬رود كه در حال حاضر حدود 73 درصد شركت¬هاي بين¬المللي از اين مكانيزم استفاده مي¬نمايند (ابوترابی، 1386، ص7).
زيرا اولاً داراي آيين دادرسي ساده¬اي است. ثانياً داوراني به موضوع رسيدگي مي¬كنند كه منتخب طرفين هستند. ثالثاً موجب صرفه¬جويي قابل توجهي در زمان و هزينه مي-گردند(انصاری، 1387، ص 234).
حل و فصل دعاوي در فضاي مجازي، نتيجه اعمال فناوري اطلاعات و تكنولوژي ارتباطات بر راه¬حل¬هاي غيرقضايي است(هورنل ، 2004، ص 14). داوري در فضاي مجازي به نام¬هاي ديگري چون داوري مجازي ؛ داوري آن¬لاين ؛ داوري الكترونيكي و. . . . ناميده مي¬شود كه همگي گوياي ويژگي جديد بودن اين نوع از داوري هستند (مورک، 2000، ص5).
دادرسی الکترونیک
این مفهوم از دو جزء ترکیب یافته که دریک جزء آن دادرسی (که خود به دو نوع کیفري و مدنی تقسیم می¬شود و در جزء دیگر آن الکترونیک یا مجازي نهفته است. مفهوم دادرسی که مرتبط با مباحث شکلی علم حقوق می¬باشد، شامل مواردي مانند ادله، رسیدگی مقدماتی، صدور کیفرخواست، صدور قرار تأمین، صدور حکم، تجدیدنظر¬خواهی، معامله اتهام، سؤالات متقابل و اقرار به جرم است. انجام هر کدام از این مراحل اگر به واسطه ابزارها و امکانات تکنولوژیک مانند صفحۀ نمایشگر، ضبط صوت، اینترنت و. . . صورت پذیرد؛ به معنی مجازي شدن دادرسی است. براي مثال سابقاً پرونده¬ها در کاغذ به طور فیزیکی و ملموس، ثبت می-شدند، ولی در¬حال¬حاضر با استفاده از کامپیوتر، فایلهاي الکترونیکی مطرح شده که هم کم حجم¬تر و هم از جهت امکان از بین¬رفتن، امن¬تر می¬باشند. برخی با به¬کارگیری لفظ «اطلاعات» گفته¬اند منظور از دادرسی¬مجازي، الکترونیکی شدن انتقال اطلاعاتی است که در محیط دادگاه وجود دارد و این اطلاعات می¬تواند شامل ادله، دستوراتِ (قرار یا حکم) دادگاه، تصمیم هیأت منصفه، اقاریر متهم، اظهارات شاهد و. . . باشد به¬عبارتی دیگر در دنیاي امروز به دلیل مطرح شدن بحث مدیریت اطلاعات، مفهوم دادرسی مجازي نیز طرح گردید؛ زیرا در دادرسی مجازي نیز به نوعی «اطلاعات» مورد تبادل در نظام عدالت قضایی، تحت مدیریت قرار می¬گیرد(مهرافشان، 1390، ص121).